El uso de la Inteligencia Artificial (IA) para la generación de deep fakes en el tráfico de …

1. Introducción

El impacto de las tecnologías emergentes en el campo del derecho penal ha obligado a rediseñar la política criminal de manera progresiva para hacer frente a los nuevos desafíos que plantea la criminalidad informática.[1] Cada vez es más frecuente que los cibernautas adopten conductas más agresivas en las relaciones intersubjetivas que se desarrollan en el ecosistema digital, lo que genera una corriente permanente de reformas que corren a la zaga de la violencia en la Web 3.0. En particular, nos interesa abordar en este trabajo el efecto negativo que tiene el uso de la inteligencia artificial en la lucha contra el abuso y la explotación sexual de los menores de edad. Podría calificarse de una auténtica pandemia sin recurrir al dramatismo para graficar la influencia negativa que tuvo la irrupción de los sistemas basados en el aprendizaje automatizado en la prevención y la represión de delitos de naturaleza sexual como el de distribución y difusión de material de abuso sexual infantil (MASI).[2]

Esta influencia negativa se hizo sentir con especial intensidad en la generación de imágenes realistas desarrolladas a partir del uso de algoritmos que logran una representación alterada que casi es indistinguible de una auténtica. Si bien es cierto que existen programas que permiten la compaginación digital de distintas representaciones en una indexada en la que se reflejan los rostros de menores de edad superpuestos en cuerpos de adultos en actividades sexuales, la inteligencia artificial vino a potenciar esta realidad virtual de una forma sin precedentes.

En este trabajo nos proponemos analizar cuál es el estado de la cuestión de la legislación nacional frente a la generación de imágenes hiperrealistas mediante el uso de la tecnología y hacer un estudio comparado en otras legislaciones para finalmente abordar la necesidad de una reforma penal inclusiva.

2. La violencia digital contra los menores de edad

Los menores de edad constituyen el eslabón más vulnerable de la sociedad moderna.[3] Esta relación asimétrica se potencia sin duda por el uso asimilado de la tecnología en la comunicación y la búsqueda de información. Es casi imposible en la actualidad que los menores de edad no estén absorbidos por las nuevas tecnologías de la comunicación y recurren de manera compulsiva a las aplicaciones sin un sentido aparente. Los factores que potencian su uso son el anonimato, la accesibilidad y la asequibilidad. El anonimato favorece la impunidad. Mediante la creación de perfiles falsos, el robo de identidad y el uso de lenguaje alterado se puede asumir sin mayores riesgos una identidad inventada que permite al agente actuar con total seguridad. En el caso del abuso y la explotación sexual de menores de edad se evidencia con toda su fuerza en el incremento explosivo de los contactos telemáticos con menores de edad con el propósito de atentar contra su indemnidad sexual, en el cyberbullying y de modo especial en la distribución y difusión de material de abuso sexual infantil (MASI).

Recordamos la clásica distinción entre la criminalidad en red (Internetkriminalität) y la criminalidad computacional (Computerkriminalität), cuya línea de demarcación se traza sobre la concepción de los intereses tutelados en juego.[4] Mientras la primera consiste en el uso abusivo de las redes telemáticas para canalizar la comisión de múltiples delitos, la segunda apunta de manera decisiva al núcleo del funcionamiento de los sistemas informáticos, siendo un claro exponente de este fenómeno delictivo moderno el acceso no autorizado a datos almacenados en sistemas telemáticos o directamente el sabotaje informático. El delito cuyo estudio nos convoca se encuentra registrado en el primer supuesto, ya que el autor utiliza las redes informáticas para distribuir y difundir el material prohibido, pero también debemos hacer una salvedad, porque el uso de las tecnologías emergentes para la generación de imágenes hiperrealistas importa al menos un uso indebido de los programas que desatienden su propósito original.

Para nuestro objeto de estudio conviene detenerse en el desarrollo de la tecnología de la reproducción de la imagen mediante el uso de programas especialmente diseñados para lograr una realidad aumentada o una realista, lo que ha brindado una oportunidad inigualable a bajo costo de detección para desarrollar distintos emprendimientos delictivos a nivel internacional.

El delito de distribución y difusión de MASI se justifica en gran medida por el elemento económico. Detrás de la distribución de este tipo de material se esconden una extensa red de organizaciones criminales que lucran con el sufrimiento ajeno. Amén de la existencia de consumidores habituales que padecen de una desviación sexual documentada, el mercado ilegal abastece de manera corriente la demanda mediante una oferta cada vez más variada de abusos sexuales que sostiene la industria delictiva.[5]

Esta realidad criminal omnipresente obligó a la autoridad a adoptar medidas concretas que permitan la punición de este tipo de comportamientos, pero para ello se echó mano del recurso de la indexación punitiva mediante la creación de tipos penales que bajo la égida de un modelo de anticipación sancionan conductas como el contacto telemático con menores de edad con fines sexuales o grooming cuya finalidad confesa es la de adelantar la barrera de punición a los actos preparatorios de una futura agresión sexual contra un menor de edad.

Una de las divergencias que surgen del estudio del derecho comparado arroja como resultado provisional que las legislaciones penales han establecido distintos grados de protección de la minoridad contra el abuso y la agresión sexual. Una disparidad normativa en su tratamiento puede observarse en el límite establecido en la protección del menor de edad. Por ejemplo, en el caso de la edad mínima para ejercer la autodeterminación sexual progresiva, la ley argentina establece una edad de trece años, mientras que la alemana lo hace en los catorce años, la francesa en los quince años y la española en los dieciséis.[6]

Otra de las disparidades normativas también se proyectan sobre la tipificación de determinadas conductas de agresión sexual contra los menores de edad. En el caso del contacto telemático con menores de edad con fines de agresión sexual, nuestra legislación prevé un dispositivo bastante extenso y poco definido en sus contornos legales, ya que cualquier forma de contacto telemático con un menor de edad con una ultraintención difusa, ya que el contenido de lo injusto gravita en gran medida en la intención del autor, la que podría quedar engarzada sin dificultad con esta figura. Por lo tanto, salvo que el autor haga patente su intención mediante el pedido de imágenes íntimas o directamente canalizando la conversación hacia los aspectos de la personalidad sexual de la víctima, existe un margen apreciable de indefinición, por ejemplo, la invitación a tomar un helado o al cine, lo que le resta fuerza a la tutela efectiva de la minoridad.

En el caso español, por ejemplo, existen dos conductas debidamente definidas en el artículo 183 de ese ordenamiento que consisten en concertar un encuentro con la finalidad de cometer un acto sexual y el autor realice actos objetivos de acercamiento o la producción de material de contenido pornográfico. A su vez, se prevé una forma agravada de contacto telemático que consiste en embaucar al sujeto tutelado para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.[7]

Para evitar un desborde punitivo en la aplicación de esta figura, el artículo 183 bis del Código  Penal español contiene una cláusula de impunidad cuando la diferencia etaria entre el autor y el menor no sea significativa así como el grado de desarrollo o madurez física y psicológica que media entre ambos. De esta manera se quiere evitar una sobrecarga punitiva que se traduce en la realidad en la sustanciación de múltiples procesos contra menores de edad o jóvenes que utilizan el ecosistema digital de manera habitual para comunicarse y así exteriorizar sus vínculos sexuales. Por ejemplo, en el ejemplo de la persona de 18 años que mantiene un noviazgo con la menor de 16 años y le solicita por medio telemático una foto desnuda, la necesidad de la intervención punitiva aparece desdibujada por su falta de necesidad, en especial, cuando los que ejercen la tutela parental son los que realizan la denuncia porque se oponen directamente al vínculo afectivo.

En el último tiempo el concepto de consentimiento en el derecho comparado ha sufrido un vuelco importante al acuñar el llamado “consentimiento positivo” en la tarea de brindar una protección más efectiva a las mujeres y adolescentes. En este sentido, por ejemplo, las legislaciones españoles y alemanas, siguiendo las directrices de una renovada política criminal en el ámbito de la criminalidad sexual, han regulado el consentimiento afirmativo que condena de manera definitiva al ostracismo la idea vernácula de que la mujer debe resistir la agresión sexual para valorar una falta de consentimiento.[8] En términos sencillos, a partir de casos como el de la violación en manada en la ciudad de Pamplona y la concepción tradicional de que la falta de resistencia física contra la agresión sexual cometida por un grupo de hombres contra una mujer debía calificar el hecho como abuso sexual porque no existió resistencia u oposición de la víctima, movimientos feministas exigieron un cambio en la legislación penal que permita evitar una suerte de revictimización de la mujer cuando la violencia ambiental desplegada por el número de sujetos activos hacían ineficaz cualquier tipo de resistencia. En síntesis, el consentimiento no se presume, la falta de resistencia física no acredita de manera negativa la presencia de consentimiento, por lo tanto, será el acusado y autor del hecho el que deberá probar la existencia del consentimiento en el trato sexual. Esto significa no sólo una simple inversión de la carga de la prueba, sino que tiende a fortalecer la posición de la mujer frente a las agresiones sexuales.[9]

Aunado a esto y en el ambiente digital de las relaciones intersubjetivas, la proliferación de aplicación de citas en línea potenció la aparición de formas de agresión sexual más sofisticadas como las del stealthing, sobre la que hemos tenido la ocasión de referirnos[10], en el que la mujer que mantiene un contacto telemático con un hombre y en el marco de esa conversación le manifiesta ciertas limitaciones o condiciones para un eventual encuentro sexual, en general, con el tema del uso de profiláctico, que es incumplido por el varón durante el curso de la relación sexual. Este tipo de comportamiento ha sido calificado de manera invariable como una forma moderna de violación propia, ya que la falta de observancia de la voluntad de la víctima que quiere evitar un embarazo no deseado o una infección sexual representa directamente una infracción al ejercicio de su autodeterminación sexual que la hace compatible con la falta de consentimiento.[11]

Otra conducta que es próxima a la distribución y difusión de MASI es la de revenge porn o pornovenganza[12], pero a diferencia del abuso sexual infantil, acá la propia víctima colaboró en la producción en el marco de una relación afectiva, por ejemplo, la menor de 16 años que se autorretrato desnuda y le envío la imagen a su novio de 18 años, quien luego de la ruptura difundió la imagen a terceros.[13] Acá no puede hablarse de un abuso sexual porque la víctima se autorretrato de manera voluntaria y libre de toda presión para complacer a su novio. Como no existió coacción en la autorrepresentación, resulta inapropiado calificar el hecho como abuso sexual[14], pero para la configuración del delito de distribución y difusión de MASI resulta, en principio, indiferente cuál ha sido el modo de producción de las representaciones. 

Limitar nuestro análisis a la violencia sexual resulta desaconsejable y, por lo tanto, incompleto, en especial, porque existen múltiples conductas que se expresan en las redes sociales y que no pueden ser agrupadas de manera arbitraria como un ataque a la indemnidad sexual del menor de edad. Nos referimos a los comportamientos en redes sociales (Facebook, X, Instagram, Tik Tok, YouTube, Snapchat, WhatsApp, LinkedIn, entre otras) que tienen por objetivo humillar, mortificar, extorsionar u hostigar a otro. El uso de las redes sociales para publicar o difundir representaciones íntimas de terceros, reales o realistas, constituye uno de los fenómenos más corrientes en la sociedad de la información.

El cyberbullying entre jóvenes es una práctica social que escaló de manera vertiginosa con el desarrollo de las nuevas tecnologías aplicadas a la comunicación social. Este comportamiento disocial ha causado tremendo sufrimiento entre los jóvenes que han sido víctimas de esta forma de violencia digital, incluso al extremo de provocar el suicidio. La difusión de imágenes íntimas, reales o virtuales, también constituye una práctica arbitraria de la libertad en el uso de las redes telemáticas, ya que ello cataliza una situación de humillación para el representado. En cualquier caso, acá entran otros actores en juego en la tutela efectiva de la intimidad y el honor de las personas.

El sexting también se cuenta entre las filas de las manifestaciones más mortificantes porque parte del abuso de confianza de la víctima que consintió un registro digital de un intercambio sexual o de la intimidad con su eventual pareja, quien luego la extorsiona con su publicación en las redes sociales con el objeto de impedir el libre ejercicio de su libertad de decisión o directamente hostigarla y desacreditarla.

A continuación nos habremos de centrar en el estudio del delito de tenencia, distribución y difusión de material abuso sexual infantil y el desafío planteado por las tecnologías emergentes como la inteligencia artificial en la ventaja técnica de la elaboración de imágenes realistas de abuso sexual infantil en las que está ausente una víctima real.

3. La generación de imágenes realistas a partir de la aplicación de las tecnologías emergentes y la respuesta político criminal

El desarrollo de las tecnologías en la información y las comunicaciones moldearon la sociedad moderna al punto de crear una dependencia exclusiva de esta forma de interacción social en el mundo digital. Una consecuencia negativa, indeseable, pero irremediable, fue el uso de las tecnologías emergentes para la comisión de delitos. Principalmente el anonimato en las redes telemáticas mediante la creación de falsos perfiles o la elaboración más refinada de una identidad digital apócrifa permitió que cierta clases de delitos que están confinados a una existencia en el mundo físico encontraran una válvula de escape para potenciar y lucrar con la violencia sexual contra los menores de edad. Hace tiempo atrás el tráfico de representaciones sexuales de menores de edad requería como mínimo un grado de conocimiento de las personas que interactúan entre sí y el medio utilizado era la foto impresa. La tecnología aplicada a la comunicación social desarticuló esta realidad al hacer innecesario el conocimiento entre sus autores y agilizar la transmisión de los datos mediante las redes telemáticas, lo que significó que el delito no quedará tampoco atrapado en el ámbito espacial de un territorio, sino que se transformara del día a la noche en un delito transnacional.

Esta circunstancia obligó a un reposicionamiento de la política criminal que no podía quedar encasillada en el ámbito territorial, porque los límites políticos o geográficos no cumplían papel alguno, por lo tanto, se impuso a fuerza de la realidad diseñar una política criminal de carácter internacional para combatir de manera eficaz esta forma de criminalidad moderna. En este rumbo, el primer paso fue dado cuando se elaboró el convenio de Cibercriminalidad en 2001 (Budapest) en la que los principales países que lideran el desarrollo tecnológico acordaron introducir en sus legislaciones un corpus normativo único para evitar los santuarios de impunidad y la proliferación de los grupos criminales que están detrás de esta forma de criminalidad organizada.

En un primer momento, la tipificación del delito de tenencia, distribución y difusión de MASI recurrió al concepto de “imágenes u objetos obscenos”, aunque no se refería de manera directa a las representaciones sexuales de menores de edad, lo que generó una línea de interpretación judicial sobre el contenido y el alcance del término “obsceno”.

En este sentido, como se recordará en el procedente “Musotto”[15], la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo que resolver el pedido de vulneración del principio de legalidad en torno del concepto obsceno utilizado en el citado artículo 128 de la ley sustantiva. Si bien nuestra máxima instancia judicial a nivel federal sostuvo que la tipificación resultaba autosuficiente en lo relativo a la descripción de la conducta prohibida, reconoció que existían ciertas limitaciones en el uso del lenguaje originado en la anfibología. En este caso se sostuvo que lo obsceno de la representación podía ser valorado desde el punto de vista de la interpretación social de este término, es decir, como un valor cultural en un momento determinado. 

El problema evidente con esta propuesta es el carácter dinámico del término “obsceno” asociado a la valoración social. Para ser justos, en el caso de los menores de edad como sujetos tutelados, no parece existir discrepancias sobre que cualquier actividad sexual que los tenga como protagonistas y su registro constituyen la materia básica de prohibición.

Para escapar de este estado de indeterminación y sumándose a la tendencia de la política criminal internacional se excluyó el calificativo obsceno por una definición más objetiva que permita no sólo una mejor exégesis de la materia de prohibición, sino también satisfacer el principio de máxima taxatividad penal. Como corolario de esto se introduce un concepto de material de abuso sexual infantil relacionado con “toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.”

Sin duda se ganó en precisión conceptual al definir el concepto de MASI con una actividad explícita de naturaleza sexual, siendo indiferente para su aplicación cuál es en concreto esa actividad sexual, lo importante es que la representación transmita sin ambages un contenido sexual violento en razón de la condición etaria del sujeto tutelado.[16]

En el derecho comparado ésta también ha sido la tendencia seguida cuando el § 184b del StGB[17] define el contenido de la representación en los siguientes términos:

a) actos sexuales por, sobre o delante de una persona menor de catorce años (niño),

b) la representación de un niño total o parcialmente desnudo en una postura sexual provocativa o

c) la representación sexualmente provocativa de los genitales desnudos o las nalgas desnudas de un niño

Al mismo tiempo el citado parágrafo introduce dentro del ámbito de prohibición a las representaciones realistas o ficticias de actos sexuales en el que participa un menor de edad.

A diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, la ley penal alemana regula de manera independiente la difusión y tenencia de esta clase de material en el que el sujeto representado sea un menor joven (contenido pornográfico juvenil), es decir, una persona de catorce años y menor de dieciocho años. Las penas previstas son sensiblemente inferiores a las asociadas para el menor de catorce años (pena de prisión de hasta tres años cuando el contenido sexual sea juvenil y de hasta diez años cuando sea menor de catorce años). 

Una tendencia universal en el plano de la regulación de esta clase de delitos es la de incrementar la amenaza de pena y extender de manera gradual el concepto primario de MASI con el objeto de abarcar formas más refinadas en su representación de la mano de las nuevas tecnologías.[18] Sin perjuicio de ello, la inclusión de las representaciones realistas o ficticias en el ámbito de prohibición regulado por los delitos de tenencia, distribución y difusión de esta clase de material genera dudas sobre su adecuada legitimación, en especial, cuando se recurre a la fundamentación de la indemnidad o integridad sexual del menor de edad, el peligro de promover agresiones sexuales futuras o perpetuar la explotación sexual de los infantes.[19]

4. El delito de distribución y difusión de MASI en el Código Penal argentino

La primigenia disposición de este delito en el Código Penal de 1921 no estaba destinada sólo a la protección de los menores de edad, ya que se la conducta típica consistía en publicar, fabricar o reproducir “libros escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular.” El foco central estaba puesto en el carácter obsceno de la publicación sin importar quién era la persona representada, ya que resultaba indistinto si era adulto o menor de edad.

Esta perspectiva normativa todavía no había reconocido la importancia del tráfico de MASI, en especial, por su poca trascendencia en las estadísticas y el carácter hermético de los grupos de individuos que fabricaban y distribuían esta clase de material de abuso sexual. Claro que esto no debe promover la idea de que este delito no se cometía, claro que se cometía, pero jamás con la virulencia registrada en los tiempos modernos al calor del avance tecnológico.

Podemos fijar como hito temporal en el crecimiento exponencial de este delito a la globalización de las comunicaciones a caballo de las tecnologías aplicadas a la interacción social. A partir de este momento se agencia una reacción en cadena de la política criminal a nivel mundial preocupada por el auge de esta forma larvada de abuso sexual que tiene como víctima excluyente al menor de edad. El acceso irrestricto de los menores de edad a los dispositivos electrónicos permitió la creación de la comunidad digital que potenció su victimización y expuso al mismo tiempo la fragilidad de la tutela efectiva de la infancia.

El artículo 128 del Código Penal fue sometido a un profundo cambio legislativo acorde con el desarrollo de la sociedad de la información. La imagen aparece como el elemento multiplicador en la comisión de este delito, perdiendo importancia los medios escritos o gráficos, ya que en el medio comisivo está situado de manera unidimensional en la fabricación, tenencia, distribución y difusión de MASI.

En este sentido, la ley 25.763 aprobó el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Este documento internacional describe la creciente preocupación en torno al aumento de las actividades delictivas en línea que tienen por blanco predilecto a los menores de edad. Respecto del tema que nos ocupa, si bien el citado protocolo como la convención afín hablan de “pornografía infantil” en lugar de “tráfico de material de abuso sexual infantil” (MASI) teniendo en cuenta que el concepto de pornografía se reserva para las relaciones sexuales consentidas entre adultos, algo que resulta improcedente e inapropiado cuando se vincula con el abuso y la explotación sexual de los menores de edad.

Nos interesa citar para nuestro estudio la propia definición de “pornografía infantil” contenida en el artículo 2° que acuña el citado protocolo al referirse a “c) (…) toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.” Dentro del concepto de material de abuso sexual infantil previsto en el protocolo aparece la representación “simulada” que encuadra de manera genérica con el problema aquí analizado de la representación digital.

Más allá de que la citada ley obliga al estado nacional a armonizar su legislación penal a los principios y finalidades establecidos en el mencionado protocolo como refuerzo de la política criminal integral en la protección de la minoridad, el legislador ha permanecido impávido ante los cambios aludidos. En una primera aproximación, el adjetivo “simulada” es abarcador sin hesitar de las imágenes generadas mediante el uso de algoritmos basados en la inteligencia artificial. También podría discutirse, aunque es trigo de otro costal, si la simulación también incluye la escenificación de relaciones sexuales entre adultos, pero protagonizando papeles de menores de edad.

Las acciones incriminadas son la producción, la distribución, la divulgación, la importación, la exportación, la oferta, la venta o la posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2°. Sobre este tópico nuestra ley cumple con las expectativas cifradas por el protocolo analizado.

Una cuestión vinculada con la prevención y la punición de este tipo de conductas se relaciona con la necesidad de una regulación efectiva de la responsabilidad de la persona jurídica, que en el entorno en el que estamos trabajando se refiere a los proveedores de servicios digitales, en especial a los de contenidos. El artículo 3°, apartado 4, fija como meta realizable la responsabilidad penal, administrativa o civil de la persona jurídica que haya intervenido en la comisión de los delitos enumerados por el protocolo.

Sobre esto último la doctrina viene llamando la atención sobre la necesidad de elaborar una respuesta punitiva que incluya de manera necesaria a las personas jurídicas, es decir, en el ambiente tecnológico en el que se cometen a diario esta forma de criminalidad sexual contra los menores de edad, se propone que los prestadores de servicios en la era digital que promocionan la distribución y la difusión de esta clase de material tengan una responsabilidad penal corporativa.[20]

Al respecto nuestro sistema penal no ha transitado aún este sendero punitivo que no está exento de ciertos desafíos y complicaciones. Uno de los más obvios se relaciona con el efectivo alcance de la ley penal cuando los principales proveedores de servicios digitales se encuentran situados en extraña jurisdicción, siendo imprescindible la doble tipificación y de manera ineludible la cooperación judicial. Solo basta echar una mirada a la compleja evolución de la responsabilidad civil del núcleo corporativo que integra la infraestructura crítica informática frente a las acciones entabladas por particulares en el resguardo de sus derechos digitales. La falta de jurisdicción ha sido el mascarón de proa en la estrategia judicial diseñada por las principales corporaciones en la defensa de sus intereses que operan a lo largo y ancho del planeta. 

Los aspectos más salientes de las últimas reformas introducidas en este dispositivo consisten en sintetizar un criterio objetivo para definir al material prohibido que no descanse de manera unilateral en el valoración social de la representación (obsceno), dejando debidamente aclarado que debe tratarse de un menor de edad en una actividad sexual o imágenes de sus partes íntimas; amén de que se extendió el ámbito de aplicación de esta figura al adicionar nuevas conductas prohibidas que permiten perfilar de mejor manera la naturaleza de tráfico que caracteriza a su comisión; y, por último, la inclusión de la tenencia para autoconsumo de MASI.

Desde la perspectiva de la conminación punitiva, se evidenció un incremento sustancial de la escala penal que la ubica en su máxima expresión entre los cuatro y ocho años de prisión cuando las representaciones involucrasen a menores de trece años (cualificación prevista in fine del citado artículo 128 del Código Penal), lo que sin duda conspira contra la política criminal integral de la minoridad a poco que se repare que la agresión sexual simple prevista en el párrafo primero del artículo 119 del Código Penal fija una pena de cuatro años en su escala máxima y ella lleva ínsita el contacto sexual con el menor de edad.

Al perderse de vista uno de los ejes temáticos sobre los cuales gira la política criminal en materia de protección de la infancia, es decir, la existencia o no de contacto físico entre el autor y la víctima, resulta menos grave a la luz de la punición del delito de distribución y difusión de MASI en la que, salvo el subtipo de la acción de producción, no existe contacto físico entre ambos. Esta asimetría punitiva que no respeta el criterio de proporcionalidad en función de la mayor o menor lesividad de la conducta prohibida genera la autofrustación de la tutela efectiva de los menores de edad, sumado a que otras figuras afines como el delito de contacto telemático con menores de edad con el propósito de atentar contra su integridad sexual que también sitúa en su vértice superior de la escala penal la amenaza de prisión de cuatro años, cuando se trata de una figura de peligro concreto que se desarrolla en el umbral de la agresión sexual, es decir, se trata de un acto preparatorio para la comisión de un delito sexual contra menores de edad en el que presupone la ausencia de contacto sexual.  

Sin perjuicio de lo expresado, la fiebre punitivista en la que se encuentra inmersa la tutela integral de la infancia no es una característica doméstica, sino que en el derecho comparado es posible describir el mismo fenómeno, incluso con la previsión del delito de comercialización de muñecas con aspecto infantil para el uso de actividades sexuales (§ 184l StGB).[21]

5. Clases de representaciones virtuales y técnicas de MASI

Previo al análisis jurídico en el derecho comparado de la regulación de las representaciones o imágenes creadas a partir de la aplicación de inteligencia artificial, resulta necesario efectuar una aclaración sobre los términos empleados cuando uno se refiere a las representaciones realistas. Existen al menos cuatro acepciones para referirse al objeto de la acciones punibles en el marco del delito de tenencia, distribución y difusión de material prohibido. La primera es la representación real (real child pornography) de menores de edad involucrados en actividades sexuales o en las que aparecen reflejadas sus partes íntimas con predominio sexual. Las restantes formas de representaciones son realistas (virtual child pornography), es decir, a diferencia de la primera, no tienen como protagonistas a víctimas reales, es decir, menores de edad abusados sexualmente.

En esta segunda constelación, se distingue la representación de ficción que está caracterizada por la participación de adultos que fingen ser menores de edad involucrados en una actividad sexual, por ejemplo, el uso de personas enanas vestidas como infantes o personas que usan vestimenta infantil. En muchos casos la temática aborda historias infantiles que se desarrollan desde una perspectiva sexual.

En cambio, la representación realista o también llamada “pornografía realista” es la que emplea la tecnología, por ejemplo, la inteligencia artificial, para generar una imagen hiperrealista, extremadamente difícil en su distinción con una imagen real.

Por último, la cuarta, también involucra el uso de tecnología informática, pero en este caso el autor emplea imágenes reales y las superpone entre sí para generar una tercera, lo que se conoce como representación transformada (morphed child pornography).[22]

Esta clasificación del material de abuso sexual infantil está prevista, entre otras, por la legislación norteamericana en el actual 18 U.S.C. § 2256 (8)(B) que sanciona las cuatros formas de representación sexuales de menores de edad. Para nuestro estudio, nos habremos de centrar en adelante en las representaciones virtuales o ficticias, en especial a partir de la generación en el uso de las tecnologías emergentes.

Uno de los problemas que plantea la imagen hiperrealista es la creciente disolución de la realidad y lo imaginario, la confusión que se acrecienta de manera gradual con el avance de las nuevas tecnologías, en el que el abuso sexual real no se diferencia del abuso sexual realista, en donde se impone una nueva realidad digital.[23]

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Citas

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Artículo publicado el 21/08/2025 en elDial.com. (Citar: elDial.com – DC3682)
(*) Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor de Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor de posgrado de Derecho Penal (UBA, Austral, Belgrano, Nacional de Nordeste, Nacional de Mar del Plata, Mendoza y del Salvador). Profesor invitado de la Universidad de Azuay (Ecuador) y la Universidad Mayor San Andrés (Bolivia). Autor del “Código Penal de la República Argentina comentado y concordado”, 7.a ed., 2025; “Derecho penal cibernético. La cibercriminalidad y el Derecho penal en la moderna sociedad de la información y la tecnología de la comunicación ”, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2017; “Ciberdelitos. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Vols. 1° (2023), 2° (2024) y 3° (2025), elDial, entre otras obras. Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de ElDial. Miembro Fundador de la Academia Argentina de Ciencias Penales.
Abreviaturas utilizadas: BBC = British Broadcasting Corporation. CDA = Communications Decency Act IP = Internet Protocol (Protocolo de Internet). ISPs= Internet Service Providers. JZ = Juristenzeitung. MASI= material de abuso sexual infantil. OSA = Online Safety Act 2023. RW = Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung. StGB = Strafgesetzbuch. StPO = Strafgesetzprozeβ. TEDH = Tribunal Europeo de Derechos Humanos. URL = Uniform Resource Locator (Localizador de Recursos Uniforme). Vol = Volume. ZIS = Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. ZRP = Zeitschrift für Rechtspolitik

[1] Englerth, Markus/Huerkamp, Dinah, “Der Feind im Netz – die Erosion des freiheitlichen Strafrechts im Spiegel der Internetdelikte”, Jahrbuch für Recht und Ethik /Annual Review of Law and Ethics, Vol. 23, Themenschwerpunkt: Recht und Ethik im Internet Law and Ethics on the Internet (2015), pp. 313 y ss.

[2] Krings, Günter, “Neuer Maßstab im Kampf gegen Kinder- und Jugendpornografie”, ZRP, 47. Jahrg., Heft 3 (17. April 2014), pp. 69 y ss.

[3] “En una causa donde se investiga la comisión del delito de abuso sexual agravado en perjuicio de una menor cabe poner de relieve la doble condición de la niña, tanto de menor de edad como de mujer, que la vuelve particularmente vulnerable a la violencia. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite.” CSJN, Fallos:343:354.

[4] Sieber, Ulrich, Straftaten und Strafverfolgung im Internet, Gutachten C zum 69. Deutschen Juristentag, Beck, München, 2012, C 88; Hilgendorf, Eric/Frank, Thomas/Valerius, Brian, Computer-und Internetstrafrecht, Springer, Berlin, 2005, marg. 6. En este sentido, Aboso, Gustavo E., Derecho penal cibernético, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pp. 17 y ss.; Sáez Capel, José, Informática y delito, 2.a ed., Proa XXI, Buenos Aires, 2001, pp. 33 y ss.

[5] Katyal, Kumar Neal, “Criminal Law in Cyberspace”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 149, N° 4 (Apr., 2001), pp. 1028 y ss.

[6] Aboso, Gustavo E., “Delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (child grooming)”, Suplemento Penal, N° 2, La Ley, octubre 2023, pp. 3 y ss.

[7] Aboso, “Delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (child grooming)”, pp. 16 y ss.

[8] Schroeder, Friedrich-Christian, “Reform des Sexualstrafrechts: Zum Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht (2017)”, JZ, 73. Jahrg., Nr. 7 (6. April 2018), pp. 345 y ss.; Gimbernat Ordeig, Enrique, “Solo sí es sí”, Diario del Derecho, Iustel.com, de 27/4/2020, pp. 1 y ss.; Lascurain, Juan Antonio, “Crítica al proyecto de reforma de los delitos sexuales: nueve enmiendas, nueve”, Almacén de Derecho, 9 de marzo de 2022, pp. 1 y ss.; Díaz y García-Conlledo, Miguel y Trapero Barreales, María A., “La nueva reforma de los delitos contra la libertad sexual: ¿la vuelta al Código Penal de la Manada?”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 25-18 (2023), pp. 1 y ss.; Rodríguez G. Chávez, Fátima, “El consentimiento y su importancia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, Diario La Ley, N° 10147, Sección Tribuna, 10 de octubre de 2022, pp. 1 y ss.

[9] Hörnle, Tatjana/Frommel, Monika, Reform des Sexualstrafrechts?, ZRP, 48. Jahrg., Heft 6 (4. September 2015), p. 190.

[10] Aboso, Gustavo E., “Stealthing o el retiro sigiloso del método profiláctico como nueva forma de agresión sexual”, Suplemento de Derecho Penal, Procesal Penal y Penal Juvenil, de 6/11/2024 (cita: elDial DC3526).

[11] Brodsky, Alexandra, “´Rape-adjacent´: Imagining Legal Responses to Nonconsensual condom removal”, Columbia Journal of Gender and Law, Vol. 32, pp. 183 y ss.; Castellvi Monserrat, Carlos, “¿Violaciones por engaño?”, InDret, Vol. 4, 2023, pp. 175 y ss.

[12] Karnouskos, Stamatis, “Artificial Intelligence in Digital Media: The Era of Deepfakes”, IEEE Transactions on Technology and Society, Vol. 1 (2020), pp. 138 y ss.

[13] Citron, Danielle Keats/Franks, Mary Anne, “Criminalizing Revenge Porn”, Wake Forest Law Review, Vol. 49 (2014), pp. 345 y ss.

[14] Reinbacher, Tobias/Wincierz, Andrej, “Kritische Würdigung des Gesetzentwurfs zur Bekämpfung von Kinder- und Jugendpornographie”, ZRP, 40. Jahrg., H. 6 (10. September 2007), p. 197.

[15] CSJN, Fallos:310:1909.

[16] Para algunos el concepto de “pornografía infantil” se fue extendiendo con el tiempo hasta transformarse en algo vago e impreciso, por ejemplo, cuando se emplea el término “exhibición lasciva” (lascivious exhibition) cfr. Senders, Owen, “Misreading the Federal Child-Pornography Statutes”, Georgia Criminal Law Review, Vol. 3, N° 1 (2024–2025), pp. 50 y ss.

[17] El § 184b del StGB ha sido sometido a una serie ininterrumpidas de reformas con el objeto de ajustar la protección integral de los menores de edad frente al avance de las nuevas tecnologías de la comunicación, siguiendo en general el modelo neopunitivista de exacerbar la respuesta penal frente a cierto tipo de comportamiento guiado hacia la personalidad del autor en lugar del hecho. Esto generó ciertas anomalías que fueron corregidas con el tiempo en virtud de posibilitar el ejercicio adecuado de la acción pública en cabeza del Ministerio Público Fiscal, en particular, el incremento de las penas previstas para el delito de difusión, tenencia y posesión de MASI imposibilitaba la aplicación del principio de oportunidad para delitos menores (§ 153 StPO) y la suspensión del proceso a prueba (§ 153a del mismo texto legal). Al no regularse causales de atenuación de la pena, esto acarreó que el acusado de posesión de material prohibido que carezca de antecedentes computables fuera confrontado como un delincuente habitual o por hechos más graves, lo que obviamente generó, como ocurre en cualquier jurisdicción, un dispendio de recursos siempre finitos, cfr.  “Gesetz zur Anpassung der Mindeststrafen des § 184b Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 des Strafgesetzbuches – Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Inhalte”, Gesetz vom 23.06.2024 – BGBl. I 2024, Nr. 213 vom 26.06.2024.  

[18] Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder, de 22/6/2021, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2021 Teil I Nr. 33, ausgegeben zu Bonn am 22. Juni 2021.

[19] Greco, Luis, “Strafbare Pornografie im liberalen Staat – Grund und Grenzen der §§ 184, 184a-d StGB”, RW, Heft 3 (2011), pp. 298 y ss.; Solowey, Rikki, “A Question of Equivalence: Expanding the Definition of Child Pornography to Encompass “Virtual” Computer-Generated Images”, Tulane Journal of Technology & Intellectual Property, Vol. 4 (2002), pp. 161 y ss.; Sandford, Bill W., “Virtually a Minor: Resolving the Potential Loophole in the Texas Child Pornography Statute”, St. Mary´s Law Journal, Vol. 33, N° 3 (2002), pp. 549 y ss.  

[20] Renzikowski, Joachim, Münchener Kommentar Strafgesetzbuch, §§ 80-184g, 2. Auflage, C. H. Beck, München, 2012, vor §§ 174 ff., marg. 55.

[21] El citado § 184 l del Código Penal alemán sanciona la comercialización, adquisición y posesión de muñecas sexuales con apariencia infantil. Este parágrafo fue introducido por la Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 16.6.2021. Crítico, Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetz, 69. Auflage, C. H. Beck, München, 2022, § 184 l, marg. 3. 

[22] Liu, “Ashcroft, Virtual Child Pornography and First Amendment Jurisprudence”, pp. 2 y ss.

[23] Baudrillard, Jean, Simulacra and Simulation, traducción de Sheila Faria Glaser, Ann Arbor The University of Michigan Press, 1994.